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关于全面赔偿原则,莫于川教授都说了啥?

时间:2021-03-28 21:43:08 浏览量:124次


摘要: 2020年12月22日下午,由中国政法大学法律硕士学院、北京在明律师事务所联合主办的第九届在鸣行政法治论坛暨“行政法理论与实践热点问题”研讨会在北京在明律师事务所举办。

  会议请到了中国政法大学法律硕士学院院长许身健教授、副院长刘智慧教授、中国人民大学法学院莫于川教授、北京大学法学院姜明安教授、清华大学法学院余凌云教授、中国政法大学比较法学研究院院长解志勇教授、中国政法大学法学院行政法学研究所所长罗智敏教授、中国政法大学法治政府研究院副院长赵鹏教授等多名行政法学术界的著名专家学者。他们与以北京在明律师事务所主任杨在明为首的专业从事征地拆迁领域业务的在明所执业律师们齐聚一堂,就近年来最新出现的多个行政法热点问题展开了热烈而深入的交流研讨。

  以下为中国人民大学法学院教授莫于川的精彩评议内容:

  会上,杨在明围绕“全面赔偿原则在司法实践中的问题与挑战”方面的问题展开议题,通过最高法再审裁判案例许水云案,讲述了全面赔偿原则在司法实践中的难点,并就如何使全面赔偿原则落地,提出了多方面的意见。

  各位下午好!非常感谢主办单位和协办单位提供了非常好的讨论热点问题的平台。我觉得这是我们法律人最好的行动,而且我顺便也要感谢为会议做准备的这些律师志愿者。

  在明主任的大作《全面赔偿原则在司法实践中的问题和挑战》,提前给我做了学习。我觉得很有行政法治的现实意义和理论价值。

  给我第一个印象是,在明主任的论文和报告,它是一个循案情、悉法理的叙事方式,做得很细,很有创意,给人启发,非常值得肯定。比如说他关注到或者说他去分析出这个许水云案,司法权对行政行为的惩戒。我觉得这个分析不得了,如果是有这个惩戒,有这样的权力,而且有合法性、正当性、有效性。这个可能会有风险,但这是一个创新。

  在明主任的报告中,对于全面赔偿原则的司法确立、实务问题和落地建设,落地建设最后没有展开,他谈了三点,没有展开,但是文章提到了,做了细致的论述,这样对于立法、执法和司法应该有很多的启发和助力,非常感谢在明主任的学术贡献。

  同时,我也提三点意见,供我们在明主任,还有供我们参会者来参考,供大家评判。

  第一,论文当中提到,我国的行政赔偿体系很大部分是基于全面赔偿原则建立的,这个判断还有必要再加以研讨。换句话说,全面赔偿原则它究竟是一般原则,还是特殊原则,是基本原则,还是辅助原则?是立法确定的原则,还是司法“创造”的原则?这个很重要。而且我们应当怎样来理解全面赔偿原则和我们现在呼吁了很多年的公平补偿原则的关系?或者叫公平赔偿原则。全面和公平二字的关系应该怎么理解?

  我们过去经常讲公平,它是一个市场机制,它最容易操作,这是第一点。第二,我们以往也形成了一种共识,《国家赔偿法》以及《行政诉讼法》建立了我国的赔偿原则体系——不能说是高度共识,是一个比较大的共识——叫做依法赔偿。因为《国家赔偿法》第二条第一款、第二款,它有及时赔偿原则,还有金钱为主原则,三十二条第一款;还有相应原则,是三十六条第一款,有些人理解为是一种填平补偿原则。还有一个是直接赔偿原则,是三十六条的第二款。它们构成了一个体系,从不同的角度、不同的环节、不同的权重,它独立地,或者并行地,或者合作地,发挥着法律的依法原则,条例法的引导、调整和规范作用,所以全面赔偿原则和前面较大的共识是什么关系?

  全面赔偿原则在我们希望打造的,或者希望它完善的赔偿原则体系当中应当确立何种位置?这个是不是也需要再进一步思考。

  最后一个很小问题,虽然小,但是也很重要。在常态下我们来讨论的全面赔偿原则的认知,是不是还需要进一步在非常态下进行关照、思考和安排呢?因为很多典型案件的发生,它往往都是在非常态,或者说常态向非常态转型过程当中,处理不好,结果引起了悲剧。 以上作为我的一个评议,主要供在明主任修改完善论文的时候参考,不一定恰当。

  附:

  杨在明:全面赔偿原则在司法实践中的问题与挑战

  一、行政司法中确立的全面赔偿原则

  全面赔偿原则,Principle of full compensation(此英文表述存疑),是国内行政法体系中一项非常重要的法律原则,可以说,我们国家的行政赔偿体系,有很大部分都是基于这个原则来建立。

  全面赔偿原则是什么意思呢?我认为分为两个层面。

  一个层面是,行政赔偿的项目不能有遗漏。根据《国家赔偿法》第一章第二条的规定:国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

  公民的任何一项权益,只要因为法律规定的侵权行政行为而受到了损害,就有权取得国家赔偿。

  另一个层面是,行政赔偿的数额,不能低于因侵权行政行为所造成损害的数额。

  这一点,我想举一起最高人民法院的公告案例来说明一下。这个案例叫许水云案,最高人民法院作出再审判决是在2018年。

  许水云是浙江一位因当地政府违法强拆而遭受损失的公民,2016年一审判决确认了当地政府的行政行为违法,但赔偿标准是参照当地的征收补偿方案进行赔偿,这个征收补偿方案是2014年作出的,两年来,涉案房屋周边的房地产市场价格已经发生了不小的变化,按照这个标准赔偿的话,许水云仍然会有不少损失。

  因此,许水云提起了上诉。2017年,浙江省高院作出二审判决,撤销一审判决的同时,驳回了许水云提出的行政赔偿的请求,判决认为许水云应当通过后续征收补偿程序获得救济。从尽可能弥补许水云损失的角度看,这个判决有可取之处,因为通过补偿程序获得的补偿数额,可能会超过比照征收补偿方案取得的赔偿数额。然而,这个判决最大的问题在于定性错误:许水云遭遇的违法强拆,是明显且重大的违法行政行为,应当依法赔偿,不能用补偿去替代。

  所以,许水云在律师的帮助下,向最高人民法院申请了再审。2018年,最高法作出再审判决,撤销了该案的一审二审判决,在赔偿数额的确定问题上,最高法的判决书是这样写的:

  “本案系因违法强制拆除引发的赔偿,《国家赔偿法》第四条第三项规定,行政机关违法征收,侵犯财产权的,受害人有取得赔偿的权利。因此,为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫,并有效维护许水云合法权益,对许水云房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿,即对许水云房屋的赔偿,不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。”

  注意这句话:为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫,并有效维护许水云合法权益,对许水云房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。

  这就是我前面想说的关于全面赔偿原则的第二个方面:行政赔偿不能低于因侵权行政行为所造成损害的数额。

  二、全面赔偿原则在司法实践中的问题

  我们注意到,全面赔偿原则的第二个方面,是最高院通过判例的方式确认的,目前在国内的行政法具体条文中,还没有直接的依据。这也是全面赔偿原则在国内的司法实践中一再遇阻的原因。

  不少地方法院对全面赔偿原则认识不足,或者不知道如何通过司法去实现全面赔偿原则,导致在不少涉及行政赔偿的案件中,许多当事人没有得到合适的赔偿数额。

  首先,我想强调的是,最高人民法院在作出许水云案再审判决后,很快在其官方微信公众号发布的《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第一批)》中将该案选入。

  我们知道,最高院发布公告案件的目的,是为了让各地法院有所参考,保证同类型案件不至于有太大偏差。所以,这个案例中确认的全面赔偿原则,各地法院其实是应该仔细研究,认真参考的。

  然而在司法实践中,我们发现,不少案例对于全面赔偿原则的理解是不到位的。下面,我举两个案例说明一下:

  1、云南文山案

  这个案子发生在2015年,当时我们的当事人信丰公司的养殖厂被文山市政府强制拆除了,政府没有作出征收决定和公告。信丰公司在2016年12月向文山中院提起行政诉讼,次年,文山中院作出判决,认定文山市政府的强制拆除行为违法。随后,信丰公司在向文山市政府申请赔偿。

  经过三次评估,文山中院作出一审判决,判处文山市政府赔偿信丰公司800多万元。信丰公司不服,向云南省高院提起上诉,案件已经于2020年11月6日开庭,目前正在法院的主持下走调解程序。

  和我前面讲的许水云案一样,赔偿评估时点是案件的一个争议焦点。因为本案中文山市政府至今没有做出征收决定,所以无法按照房屋征收决定公告之日来确认评估时点。如果文山市政府现在补做征收决定,那么以征收决定公告之日为评估时点,是对当事人最为有利的。

  在文山市政府未作出征收决定的情况下,评估时点的确定就发生了争议。当事人信丰公司认为,应当参照许水云案,以强拆违法判决作出之日作为评估基准日。文山市政府和一审法院都认为,应该以强拆发生之日为评估时点。一审法院认为,本案与许水云案存在两个实质性区别:一是许水云案中被强拆的房屋是住宅,而本案的房屋是养殖厂;二是许水云案需要搬迁而本案并未搬迁。

  在文山案中,强拆行为发生之日是2015年9月25日,强拆违法判决作出之日是2017年6月8日,之间相差达两年,涉案地段的房屋和土地价格也相差甚大。

  因此我们认为,如果按照许水云案确立的全面赔偿原则,对被强拆的房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿,即对被强拆房屋的赔偿,不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值,评估时点就应该是确认违法判决作出之日。

  其次,云南文山案虽然政府认为是一个征收行为,但是文山市政府至今未作出征收决定。没有征收决定的话,强制拆除就是一个彻头彻尾的违法征收行为。严格来讲,应该是一个无效的征收行为,而无效的征收行为,应该涉及到返还和恢复原状,这样的话才能够体现全面赔偿被征收人这样的一个国家赔偿法的立法目的。但恢复原状在实践中是无法实现的。

  第三,云南文山的案件还涉及土地管理法当中的土地用途问题,涉及到城市规划区这样一个的法律事实。涉案土地是什么用途,是否处于城市规划区,其评估出来的价值差别会非常大,而在没有明确的事实证明涉案土地是否处于城市规划区时,就会给法院有非常大的一个裁量空间。如果按照许水云案中体现的全面赔偿原则,在事实存疑的情况下,是否需要倾向于有利被征收人作出判决,这也是一个司法实践中的难题。

  2、深圳高院案

  另外一个案件是在深圳最高法巡回法庭开庭的案件,它反映了行政赔偿和补偿之间到底是什么法律关系的问题。许水云案中也涉及这样的问题。

  当事人在广西贵港市港北区的房屋遭到了强制拆除,因而向港北区政府提起了行政诉讼,贵港中院于2019年作出行政判决,确认港北区政府强制拆除的行政行为违法,责令港北区政府于判决生效之日起30日内赔偿当事人物品损失53万余元。但对于当事人提出的房地产损失、装修损失、停业损失的诉讼请求,认定为重复提出的诉讼请求而不予审查处理,并驳回了当事人要求水电费、精神损害抚慰金及资金占用费赔偿的诉讼请求。

  当事人不服提起上诉,广西自治区高级人民法院于2019年12月作出行政判决,判决驳回上诉人上诉请求,维持原判。当事人仍不服,在法定的6个月申请再审期限内,向最高人民法院申请再审。

  严格来讲,赔偿是赔偿,补偿是补偿,是两个完全不同的法律关系。但是许水云案中,在房屋已经灭失的情况下,最高院根据全面赔偿原则作出的判决,实际上包含了补偿的内容。

  许水云案和本案的类似之处在于,都是在不可逆转的情况下进行行政赔偿。不可逆转是指,政府行为是一个征收行为,虽然有瑕疵,虽然征收行政行为违法,但并不是无效。在这样的一个情况下,如果要用货币的方式来落实全面赔偿的话,赔偿的内容是要包含整个补偿内容的。因为要落实全面赔偿的原则,赔偿就不能低于补偿,要大于等于补偿。从诉讼经济和诉讼效率的角度,我们是主张赔偿包含补偿的。

  文山案与本案和许水云案的不同在于,本案和许水云案是一个违法的征收,而文山案从根本上来说是一个无效的征收。在这种情况下,赔偿就是赔偿,补偿就是补偿,这个法律关系就要区分清楚。

  三、如何才能使全面赔偿原则真正落地

  在许水云案中,最高法就房屋损失的赔偿方式和赔偿标准、停产停业损失的赔偿标准问题、屋内物品损失的赔偿金额确定方式问题都作出了明确的判决。

  我们可以看到,最高法不仅是笼统地确立了全面赔偿原则,也对全面赔偿原则的实现作出了具体的指导。

  那么如何使全面赔偿原则真正在司法实践中落地呢?我的观点是,应该从以下三个方面去转变思维,指导案件的判决。

  1、正确理解国家赔偿法中规定的“直接损失”的范围

  在征地拆迁领域的行政赔偿案件中,比如停产停业损失的赔偿标准,许多法院认为就应该限于维持正常经营所必要支出的费用,但实际上,征收补偿中的停产停业损失费还包含了可得利益,也就是我们说的净利润。反映到实践中,针对停产停业损失的行政赔偿,往往就会出现少于补偿的情况,这是非常不合理的。

  从这个角度看,对于国家赔偿法中规定的“直接损失”,我们应当做更宽泛的理解。比如拆迁导致的无法实现的合法盈利,就应当被认定为直接损失,而非间接损失。法学界有专家认为,应该从有利于保护产权人的角度去认定直接损失,

  2、赔偿请求权和补偿请求权的竞合

  赔偿请求权是国家赔偿法规定的一种请求权,补偿请求权是一种民事上的请求权。目前来看,仍然是不可混淆的两种权利。

  按常理来说,赔偿请求权是因为国家机关或国家机关工作人员侵犯公民合法权益的违法行为产生的,而补偿是民事上的,旨在合理填补损失。前者有违法行为,是恶性的,对社会有危害;后者是善意的,是合法的。对违法行为应该有所惩罚,所以按理说赔偿应该比补偿更多。

  但现实中,赔偿往往还不如补偿的数额高。这一点是不正常的。如果政府强拆一户老百姓的房子,要赔10万元,而正常拆除却要补15万元,政府会采取哪种方式显而易见。违法行为没有成本,势必导致违法行为的泛滥。

  在司法实践上,不少法院会从受害人的有利角度考虑,在赔偿和补偿中选择更高的一种方式进行判决(往往都是补偿),比如许水云案中的二审法院,但这种情况下往往导致对事实定性出现偏差,明明是违法行为,却只能驳回原告的赔偿请求,是非常不妥的。最高法针对许水云的判决给各地法院的启发就是:赔偿也可以赔更多,不要只想着从补偿的角度解决问题。

  3、尊重产权、保护产权

  从许水云案中我们还能看到至关重要的一点,就是国家对于不动产权益的保护加大了力度。这是非常有意义的。

  首先,我们知道,不动产作为公民、法人和其它组织的重大的利益,在某些情况下对某些人来说,家里的不动产几乎是他的全部财产,如果不动产权益受到侵害,就容易产生一些非常严重的后果。

  其次,从现实情况来看,少数地方政府非法行使行政权力,侵犯公民、法人和其他组织的土地、房屋权益的情况,还是一直存在的,甚至在一些地方非常严重。从现实需要来说,加大这方面的保护,也是非常必要的。

  第三,近年来,因征地拆迁的纠纷和争议越来越多,这类案件的纠纷,因为没有一个统一的可参考的方法,导致各个地方的司法机关解决问题的方式不同,也会造成司法的混乱。所以,最高法的判决,就是要解决在司法上各行其是的乱象,传达一种合理的判决方式。

  综上,我认为,全面赔偿原则,不仅在个案中有价值,能够保护我们具体当事人的合法权益,也能在我们国家的法治发展中,贡献一种力量,推动我们国家的行政法治朝着更人性、更公允的方向进步。

  谢谢大家!

  如对于征收补偿方案不满意,或想要提高赔偿标准的话,可以找北京在明律师事务所的律师帮你。

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